La compétence est un pouvoir conféré à une personne par une règle préexistante et qui permet ensuite à cette personne de décider elle-même en octroyant à sa propre décision un caractère juridique[1].
En droit administratif belge, les compétences de l’administration peuvent être liées (partiellement ou totalement) ou discrétionnaires (jamais totalement). Si la compétence est liée, cela signifie qu’une loi ou un arrêté en donne les contours. L’autorité amenée à décider ne peut alors que décider dans le sens laissé par la loi. Par exemple, lorsqu’une subvention est octroyée à un particulier, la loi impose de procéder au contrôle de son usage. Cette compétence est liée.
Les contours peuvent être tracés seulement partiellement dans la loi. Concrètement, c’est le cas le plus habituel. La loi indique par exemple qu’une autorité peut sanctionner disciplinairement un agent et prononcer une peine prévue par une échelle de peine. L’autorité peut prononcer une sanction (discrétionnaire) mais doit rester dans l’échelle légale (liée). Une commune peut octroyer un permis d’urbanisme (discrétionnaire) mais doit le faire en respectant le code d’urbanisme (lié), etc.
Il n’existe jamais de compétence totalement discrétionnaire car dans un Etat de droit, l’action finale de l’autorité doit trouver l’origine de son fondement dans une loi. Il peut sembler surprenant qu’un tel pouvoir « extra-légal » existe encore ; « L’idéal de l’Etat de droit, c’est la suppression de tout pouvoir discrétionnaire » de l’Etat[2]. C’est pourtant une nécessité pratique car la loi (disposition générale) ne peut pas régler le sort de tous les cas particuliers qui se présentent. Le réel est irréductible au droit… Cela permet de laisser libre court à la créativité des parties, des membres de l’exécutif et des avocats puisque des solutions originales peuvent être trouvées avec pour seule contrainte de respecter la loi.
Ce pouvoir discrétionnaire n’est admissible que parce qu’il est exercé par un gouvernement et une administration garante de l’intérêt général, lequel se confond en réalité avec les résultats électoraux du gouvernement représentatif. On peut trouver une trace de cette idée dans la Constitution qui prévoit que les « intérêts exclusivement communaux ou provinciaux sont réglés par les conseils communaux ou provinciaux » (article 41). Les conseils communaux et provinciaux sont justement les organes démocratiques électoraux. Leur liberté peut par contre être arrêtée par « l’intervention de l’autorité de tutelle ou du pouvoir législatif fédéral, pour empêcher que la loi ne soit violée ou l’intérêt général blessé » (article 162, 6°). Concrètement, les autorités qui agissent au nom de la loi restent donc soumis à l’intérêt général, lequel est déterminé par les corps électoraux. Pratiquement, le pouvoir discrétionnaire du gouvernement est souvent confié (par attribution ou délégation) à des administrations, lesquelles sont soumises au contrôle hiérarchique du Ministre et de son Gouvernement.
Se pose alors la question du contrôle des compétences liées et discrétionnaires. En vertu du principe général de droit de la séparation des pouvoirs, issu de l’économie générale de la Constitution[3], le gouvernement gouverne, le législateur légifère et le juge, juge, étant entendu que ce dernier ne peut pas administrer à la place du gouvernement. Le juge peut-il alors juger l’administration sans administrer ? Depuis l’arrêt La Flandria de 1920, le juge accepte de sanctionner la responsabilité de l’Etat. D’une manière générale, il est aujourd’hui accepté que le juge contrôle la partie liée de la décision mais pas ses éventuelles parties discrétionnaires. S’il le faisait, il y aurait immixtion du judiciaire dans le gouvernemental. Par exemple, le juge peut ainsi constater qu’un permis viole le code d’urbanisme mais pas sanctionner l’octroi du permis lui-même. De même, un juge peut constater l’illégalité d’un tracé aérien au regard du droit au respect de la vie privée, mais pas redessiner ce dernier pour limiter les nuisances.
On tolèrera par contre que le juge sanctionne une erreur d’appréciation de l’autorité si cette erreur est « manifeste ». L’idée du juge est alors que cette erreur est si grave qu’elle ne peut être conforme à la loi[4].
Quant au Conseil d’Etat, il est compétent pour connaître de l’annulation des actes administratifs individuels si ils sont adoptés sur base d’un pouvoir discrétionnaire (s’il est absent, le Conseil d’Etat estime que c’est au juge judiciaire de simplement dire le droit) mais paradoxalement, il refuse, comme le juge ordinaire, de contrôler le pouvoir discrétionnaire en raison du principe de séparation des pouvoirs. Le pouvoir discrétionnaire semble ainsi être le fondement et la limite du pouvoir de juridiction du Conseil d’Etat[5].
[1] Le philosophe du droit HART indique ainsi que le droit serait composé de règles primaires (les ordres donnés) et de règles secondaires (les règles octroyant la compétence d’adopter les règles primaires).
[2] J. CHEVALLIER, L’Etat de droit, 6e éd., Paris, LGDJ, 2017, p. 61.
[3] Notamment Cass., 25 janvier 2021 – C.18.0055.N.
[4] Sur cette notion D. LAGASSE, L’erreur manifeste d’appréciation en droit administratif – Essai sur les limites du pouvoir discrétionnaire de l’administration, Bruxelles, Bruylant, 1986 ; D. Déom, « Le pouvoir discrétionnaire : vieillard chancelant ou force vive du droit administratif », in Liber amicorum Robert Andersen, Bruxelles, Bruylant, 2010.
[5] Une exception est à signaler si la décision adoptée sans pouvoir discrétionnaire modifie la situation administrative d’un agent : Cass., 8 septembre 2016, C.11.0457.F.
Article rédigé par Stéphane Rixhon
Avocat associé chez Ratio avocats
Professeur de droit public.
